형법 제309조(출판물 등에 의한 명예훼손죄)에서의 공범 문제는 주로 기사 제보 과정에서의 형사책임 소재와 반의사불벌죄로서의 절차적 특성이라는 두 가지 맥락에서 논의됩니다.
형법 제309조(출판물 등에 의한 명예훼손죄)는 사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물을 이용하여 명예를 훼손할 때 성립하는 가중 구성요건이며, 공범과 관련하여 다음과 같은 법리가 적용됩니다.
1. 기사 제보와 간접정범의 법리
출판물 등에 의한 명예훼손죄는 행위자가 직접 출판물을 제작하지 않더라도, 매체를 이용하는 간접정범 형태로 범해질 수 있습니다.
- 기자에게 제보한 경우: 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 사정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도되게 한 제보자는 본죄의 죄책을 집니다. 판례는 기사를 게재할 권한이 편집인에게 있더라도, 그 게재가 제보자의 행위에 기인한 것이라면 제보자가 본죄의 책임을 면할 수 없다고 봅니다., 다만, 기자가 허위임을 알고도 보도했다면 제보자와 기자 사이에 공동정범 또는 교사범과 정범의 관계가 성립할 수 있습니다.
- 기자가 아닌 자에게 제보한 경우: 기사의 취재·작성과 관련 없는 일반인에게 사실을 알린 경우에는 원칙적으로 본죄의 책임을 묻기 어렵습니다. 하지만 제보자가 기사화를 특별히 부탁했거나, 상대방이 기사화할 것이 고도로 예상되는 특별한 사정이 있었다면 예외적으로 본죄의 공범 책임을 질 수 있습니다. 만약 본죄가 성립하지 않더라도 전파가능성을 인식하고 용인했다면 일반 명예훼손죄(제307조)는 성립할 수 있습니다.
2. 반의사불벌죄와 고소불가분의 원칙 미적용
형법 제309조는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄에 해당합니다., 이 점은 공범 관계에서 매우 중요한 절차적 차이를 만듭니다.
- 고소불가분 원칙의 부존재: 친고죄(사자 명예훼손, 모욕죄 등)와 달리 반의사불벌죄인 출판물 명예훼손죄에는 고소불가분의 원칙이 적용되지 않습니다.
- 공범 처벌의 독립성: 따라서 여러 명의 공범 중 특정 공범에 대해서만 처벌 희망 의사를 철회하더라도, 그 효력이 다른 공범에게 미치지 않습니다. 예를 들어 피해자가 공범 A, B에 대해서는 처벌을 원치 않는다고 의사를 표시했어도, 나머지 공범인 피고인에 대해 그러한 의사를 표시하지 않았다면 피고인은 여전히 처벌받게 됩니다.
3. 요약
형법 제309조의 맥락에서 공범 문제는 '누구를 도구로 이용했는가'와 '피해자가 누구를 용서했는가'의 문제로 귀결됩니다.
본죄가 매체의 파괴력을 이용하는 범죄라는 점을 고려하여 제보자에게 엄격한 책임을 지우는 한편(간접정범 인정), 절차적으로는 공범 중 일부만이 피해자와 합의하더라도 다른 공범은 구제받지 못하게 함으로써 피해자의 처벌 의사를 개별적으로 존중하고 있습니다.